五一节前夕，彭博社一则消息引起部分行业人士的关注。该消息称，中国将为美国制药企业就生物制品给予8年的数据保护期，而不是美国政府在中美贸易谈判中要求的12年。

　　药品的数据保护（也称数据独占），简而言之，药品监管机构无法依赖原研药的试验数据批准仿制药上市，因而原研药可以保持市场独占地位。阿斯利康CEO曾表示希望中美能够将生物制品数据保护期定为10年[1]。

　　生物制品数据保护问题确实很大程度上受美国制掣，但中美谈判若就此问题达成协议并最终落实于我国法规，各跨国制药公司同样受益，并将对中国生物制药业的短期和长期发展产生重大影响。

　　1

　　中国药品数据保护现状

　　近年来，我国医药行业技术发展和创新水平提高。资本市场对生物制药行业整体看好，创新生物制药企业不断涌现。生物制品的专利保护和数据保护逐渐成为各方利益关注点。

　　中国在加入WTO时，仅仅承诺对创新化学药提供不少于6年的数据保护，但中国没有承诺对生物制品提供数据保护。

　　在鼓励技术创新的大背景下，2017年中办国办印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》提出“完善和落实药品试验数据保护制度”，作为加强知识产权保护鼓励创新的措施之一。2018年4月国家药品监督管理局发布《药品试验数据保护实施办法（暂行）》（征求意见稿）向社会公开征求意见，该意见稿第五条规定对创新治疗用生物制品提供12年数据保护。

　　但依我国目前生物新药研发水平看，至少在短期内，跨国制药企业从数据保护制度中获得的利益会远多于中国本土企业。从彭博社的消息也可以看出，对生物制品提供数据保护的要求很大程度上来自外部。

　　2

　　美国对生物制品数据保护的争议

　　2010年3月，美国总统奥巴马签署了《生物技术制品价格竞争与创新法》（BPCIA），美国正式确立了12年的生物制品数据保护制度。有人对该法颁布后能够享受数据保护的56个生物新药进行统计，其中将近一半的药物在专利过期后仍然享有数据保护所给予的市场独占地位，其中最长的接近10年[2]。

　　但在立法过程中，美国产业界、法律界等对生物制品数据保护有过广泛激烈的争论。反对派认为单独的专利制度已足以弥补生物制品创新研发投入，生物类似药的上市门槛高，对创新药构成的竞争有限，过长的数据保护期会影响公众健康利益以及增加政府公共健康财政负担；而支持派则认为专利制度对生物制品的保护力度非常有限，生物类似药市场份额不断上升，大大削弱了创新生物药的市场竞争力[3]。

　　杜克大学Henry Grabowski教授建立了盈亏模型计算生物制品的数据保护期限，他认为数据保护期限应当以保障生物创新药收回研发投入成本为依据，如果设置12年的数据保护期，生物创新药实现盈亏平衡大致需要17.5年，而如果设置14年的数据保护期，生物创新药实现盈亏平衡需要的时间大致为15年（见下图）[4]。

　　在美国生物制药行业对创新激励政策高度需求的大环境下，支持派最后在立法上占据了上风。

　　3

　　自由贸易协议中的药品数据保护

　　生物制品的数据保护问题也是近些年多边或双边贸易协议的重要谈判议题，当然这也与美国生物制药业开拓国际市场的利益诉求密不可分。如在《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）的谈判中，美国坚持对生物制品给予12年数据保护期，遭到其他谈判国的反对，日本要求不区分小分子药和生物药，均给予8年的保护期，澳大利亚、新西兰、新加坡、智利和秘鲁都对小分子药和生物药给予不超过5年的保护期。最终生效的TPP对创新生物制品规定了8年的数据保护期。

　　去年刚达成的《美加墨自由贸易协议》（USMCA）（取代1994年的《北美自由贸易协议》）要求对新生物制品提供10年的数据保护。墨西哥和加拿大国内法原本没有特别针对生物制品提供数据保护。先前的《北美自由贸易协定》要求北美各国对化学新药提供不少于5年的数据保护，墨西哥并没有国内立法上实施这一规定（而是要求数据保护必须通过诉讼途径获得），加拿大对化学新药给予8年的数据保护。但这两国都将因《美加墨自由贸易协议》对生物制品给予10年的数据保护。

　　本轮中美贸易谈判是否会就生物制品数据保护问题达成协议以及如果达成协议，中国将对生物制品提供多大范围和多长时间的数据保护尚未可知。但可以预见的是，生物制品数据保护制度在我国确立必然会影响生物类似药市场发展以及生物药的可及性。篇幅所限，至少以下几方面可能是中美谈判或者未来国内立法需要关注或应对的重点。

　　1.  生物制品的定义

　　生物制品的定义，或者说获得数据保护的生物制品的范围很大程度上决定了这一制度会对我国生物类似药的前景产生何种影响。比如，不少生物制品都是蛋白质性质，如果将生物制品界定为一种利用生物技术工艺生产的蛋白质产品，或者包含利用这种工艺生产的蛋白质的产品（如TPP协议对生物制品的定义），那么很多生物制品都可以因此获得数据保护（包括很多疫苗和血液制品）。

　　假设原研疫苗A中含有蛋白质a，这是以铝作为佐剂的疫苗的有效部分，如果蛋白质a获得数据保护，原研疫苗A就相应获得保护，仿制疫苗A’的有效成分也是蛋白质a，但它无法借助原研疫苗A已递交监管机构的试验数据获得上市许可——换言之，仿制疫苗A’必须重复试验并取得自主的关于蛋白质a的试验数据。其他生物制品也是同样道理。

　　在《美加墨自由贸易协议》和TPP协议中，生物制品的定义提到了“用于预防、治疗或治愈一种疾病或症状”，如果中国也将预防用生物制品包含在内，那么新的疫苗产品就可以获得数据保护。但是，2018年4月的《药品试验数据保护实施办法（暂行）》（征求意见稿）对生物制品的数据保护明确规定只适用于“创新治疗用生物制品”，这样的规定应当是出于对我国生物制品实际情况的考虑。

　　2. 数据保护期的起算时间

　　数据保护期从何时起算也将极大影响原研药企、仿制药企的利益，并直接限制政府及公众的用药可及性。假设生物制品在中国享有10年的数据保护期，如果从某个生物药在全球任何一个国家或地区首次上市（如美国FDA或欧盟EMA）作为起算日，则在中国上市后实际受到数据保护的时间则可能少于10年；而如果数据保护期以该生物药在中国获批之日起算，则可以在中国获得足足10年的独占地位。

　　在美国与智利签订的自由贸易协定中，智利要求生物药原研企业必须在世界任何国家首次上市后的一年内在智利申请注册，否则不享有数据保护，美国并没有反对。如果以中国获批上市之日为数据保护起算日，中国也可以要求生物制品原研企业必须尽快在中国申请上市，否则无法获得数据保护或保护期会相应折损，这样一方面可以鼓励境外生物新药尽快在中国上市，也能防止新药的数据保护不至于过分推迟类似药在国内上市。

　　3. 数据保护制度权利平衡机制的缺失

　　药品的数据保护制度和专利制度都能为原研新药创造市场独占甚至垄断地位，但与药品专利制度不同，数据保护制度没有专利制度的平衡机制。实践中，由于多种原因，已经授权的专利技术可能并不符合专利法规定的授权要件，为保证专利质量并且避免专利权人不合理行使权利而损害他人或社会公共利益，可以通过专利无效宣告制度予以纠正或救济。在制药行业，仿制药企可以通过专利无效宣告程序来挑战专利的有效性从而实现仿制药的尽早上市。而数据保护制度没有这样的无效机制，保护期一旦起算，生物类似药只能苦等数据保护到期，几乎没有其他办法可以越过这个壁垒。

　　虽然2018年《药品试验数据保护实施办法（暂行）》（征求意见稿）中规定了满足一定条件可以撤销数据保护以防止权利滥用，但数据保护的撤销远远无法与专利无效宣告制度相提并论。此外，专利制度还引入强制许可来平衡专利权与社会公共利益的冲突，而数据保护却很有可能会阻止强制许可的真正实施。

　　我国生物制药行业就现阶段的技术水平而言，还会以类似药为主。生物类似药的上市会带动生物药整体价格下降和用药普及，生物类似药的审批监管政策以及各级医保支付制度的支持也会推动生物类似药的快速发展。但生物制品数据保护制度的确立会影响我国生物类似药的未来发展和市场命运以及生物新药的可及性，需要谨慎看待和应对。

　　参考资料

　　[1]AZ 中国Q1销售额增长28%，CEO呼吁数据保护期折衷，GBIHealth。

　　[2]杨莉、宋华琳、赵婕，药品试验数据保护与专利保护之平行并存性研究，《中国新药杂志》，2013年第22期。

　　[3]姚雪芳、丁锦希、任宏业，美国生物制品数据保护制度的立法演变与成因分析，《中国药房》2017年第28卷第10期。

　　[4]Henry Grabowski, Genia Long and Richard Mortimer, From the analyst’s couch: Data exclusivityfor biologics，Nature Review. DrugDiscovery. 2011, Vol. 10.