近来对司法判例和司法案例的关注陡然上升，思来想去大致有三方面原因：1来近年来域内外一些频发的热点案件屡上热搜，引起了社会的高度关注和评论；2来这些案例与各国的法治状况、法治进程息息相关；3来近期关注的一些东西正好是对国内外司法判例/案例的研究内容。以上各种因素触发对中西方的司法判例和司法案例产生了一些思考。

司法判例和司法案例一字之差，虽有类似的内核但亦存在着差异。类似的内核在于他们都是各国审判机关对已发生案件的处理结果，即生效的司法裁判，他们都对之后其他审判机关处理类似案件时有一定的作用。但二者亦存在着诸多差异，如司法判例是英美法系国家的裁决依据，而司法案例是中国法院通过具体案件确立一些裁判规则，这些规则对之后法院审理类似案件起到的一定的参考而非依据作用；司法判例来源于英美法系国家遵循先例的司法传统，它是英美法系国家法律适用的主要依据，司法案例则是中国成文法的补充，或者可以说是重要的参考（成文法才是中国法律适用的主要依据），通过司法案例中对事实的认定和裁判的说理所形成的司法意见，对之后法官裁判相似案件有着重要的参照作用。

司法判例的价值思量。一个法治国家处置纠纷时通常需要法院运用法律进行解决，而法律的表现形式除去文本的法律，还有法院通过判案确立的规则——司法判例。司法判例是英美法系国家的法院通过已经发生案件确立的规则，这些规则代表了当时当地法院对某一法律争议的处置方案和判断倾向，相比于成文法国家的制定法规则，英美法系国家更喜欢通过判例来确定法律规则，而之所以喜欢判例其背后的逻辑可能源自侧重于实践的自然科学传统，就学科而言，英美法系国家的优势大多源自自然科学，而自然科学是实践性的科学，相比于人文科学，它更看中和关注社会实践的需要，更注重通过社会实践去发现问题、分析问题，通过确立规则来解决问题，而将已发生案件确立的规则规模化的运用于之后类似的案件符合自然科学的特点，如一些发明创造的规模化应用传统。此外，相比于稍显晦涩（法言法语）的制定法，司法判例通过生动的案例确立规则有时更有利于公众对规则的理解和对自己行为的预测。当然司法判例也存在着一些弊端，如法律的解释和适用全在于裁判者，作为裁判者的个人往往具有主观倾向性，会因个人的观念阅历不同对案件作出不同的裁判结果，判例法国家的裁判者（法官）不仅应当遵循先例还可以在没有先例或新遇案件与先例情境不同时，自己创造新的判例规则，如此裁判者个人的肆意将不可避免；又如判例适用的复杂，由于不可能出现两个完全相同的案件，每个案件都有着各自特殊的情形，加之对抗式的诉讼模式（控辩双方的专业化对抗），导致判例的选择和运用变得异常复杂。

司法案例的价值思考。大一统的历史使得中国形成一个单一制政体的国家，而单一制政体侧重于统一实施，同一套法律以及司法体系通行全国，就裁判依据而言，单一制下统一的成文法（又称制定法）成为最优的选择，它有两个优势：1是传播便利，便于全国通行和适用。制定法基于表达的确定性对全国各地的法律适用者如司法机关、执法机关则有更强的传播力和适用力。2是统一适用利于秩序稳定。成文法的好处在于确定的法律条文严格限制了司法机关及裁判者的权力，防止他们因过度的自由裁量影响司法公正危害社会秩序。然社会生活纷繁复杂，新的法律问题层出不穷，而成文法的修改兹事体大，需要遵循严格的程序耗费很多时间才能完成，也即成文法相对于社会发展而言具有滞后性的弊端，此外，成文法还略显粗略性，为应对地域辽阔各地情况的多元和复杂，成文法不宜过于精细。如是为应对成文法滞后性、粗略性出现的法律适用缺位，通过个案形成的司法案例应运而生，在中国，司法案例的作用多在于对个案形成的参照，作为成文法缺位时的补充，也即帮助法官在遇到疑难复杂、新类型法律等问题时进行先例参考，当然这种先例参考无强制的适用功能只是重要的参照。此外，同司法判例一样，司法案例也是通过生动的案例传递观点和倾向，体现了司法机关对某类案件的裁判倾向，相对于法律条文（成文法），通过案件传递的司法观念和裁判倾向对公众更有吸引力和作用力，这种方式也更容易对公众起到法治教育功能。

司法判例/案例与法条（成文法）的关系。随着社会的发展，成文和判例出现了互相借鉴的趋势，成文法国家出现了很多司法指导案例，判例法国家则出现了很多单行法律规则，大家都不再是单纯法典化国家或判例法国家，各国都陆续出现了成文法典和司法判例/案例共融发展的趋势。而成文法的优势在于确定性和限定性，明确的法律条文会给予公众确定的预期，让他们对自己的行为进行预判，知悉哪些行为可为哪些行为不可为，而限定性是指通过法律条文为裁判者提指引的同时也限定了其自由裁量的范围，利于限制裁判者的肆意，从而有利于保障司法公正。而判例/案例的优势在于生动性和灵活性，通过发生在公众身边的鲜活案件阐明裁判者的依据、倾向和结果，让公众更直观的感受法律的裁判；而灵活性表现在裁判者可以会根据具体案件发生的背景、社会观念的改变、公众舆论情况的变化做出改变和变化，灵活的适应案件的发展和需要创造出新的判例/案例，当然司法判例的创造空间更大（一般仅受根本大法如宪法的约束），司法案例则需要在严格遵守成文法的规定内进行运用和阐释。故成文法能够让法律的适用有预期、有约束，判例或案例能够让法律的适用有韧度、传播有热度，而法律的适用和传播是树立司法公信力、建立法治信仰的关键，法治不仅需要通过成文法明确预期确立权威，还需通过司法判例和司法案例进行调试和传播，法治大厦的建成，既需要成文法的基础，也需要司法判例/司法案例则的装饰，二者一刚一柔，相辅相成。

司法判例/案例与舆论（民意）的关系。网络的迅猛发展，使得很多案件容易成为公众舆论关注的热点，增强舆论对热点案件的关注，有利于法治的传播，也有利于公众对司法办案的监督，但在裁判尚未作出之际的舆论倾向则会在一定程度上影响甚至左右司法的裁判，而舆论高度关注之下案件的裁判必然会成为司法案例/司法判例，影响甚大。舆论关注之下的案件所做的司法判例/案例显得更为复杂，各国法律都不约而同规定司法机关享有独立的裁判权，司法机关应该不受其他影响独立作出判断，但司法是以公正为其唯一目标的，而所谓的公正，首先是符合大多数公民的朴素观念判断或者必须至少是符合社会道德的，而舆论关注热点案件产生的民意倾向则在一定程度上反映了社会公众对案件的倾向性判断，而这一倾向性判断会在很大程度上影响裁判者的判断，此时司法的独立性将可能被民意影响着，尤其是当二者出现不一致时裁判者将面临着巨大的压力，因为裁判结果的选择将决定着公众对对裁判者的信任，对司法公信力的信赖，对法律的信仰。当然，正常状况下制定法或之前的判例应该是符合民意的，因为他们都是民意代表机构立法机关和司法裁判者在符合社会朴素价值观基础上制定和裁判的，但一来社会在变化很多之前的规定或判例已然不符合当前社会实际（如经济犯罪数额标准过低导致量刑过重问题），二来舆论下的民意存在着被误导的风险（如披露信息的不对称、虚假信息的出现等等），如是司法裁判将面临着两难的困境…

责任编辑/张玲 顾心阳

图文编辑/陈阳

作者：连洋，察哈尔学会研究员，中国行为法学会司法行为研究会理事

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